继剥夺堕胎权保障一年后，美国最高法院今年再度做出一系列泛保守主义的裁定：判处大学在入学招生时优惠非裔、拉丁裔的平权机制违宪，判决商家可依宗教因素拒为同性伴侣服务，判定总统拜登免除学贷的计划违宪。美国的主流舆论判定，这是保守的最高法院在摧毁长期以来的进步主义议程，带来美国社会的“向右急转”。在特朗普执政的四年中，最高法院大法官出现三次空缺，均由特朗普提名，意味着在相当长的时期内，最高法院中的保守派人数将以6比3占优，也构成了所谓特朗普遗产的一部分。
自2005年以来，“罗伯茨法院”（编按：Roberts Court，指首席大法官约翰·罗伯茨所领导的最高法院）在自由派与保守派的比例分配上，曾长期相对均衡（4:4），温和派大法官安东尼·肯尼迪实质充当了二者之间的缓冲。自他退休且自由派大法官露丝·巴德·金斯伯格去世后，法院迅速保守化，成为自20世纪40年代“文森特法院”以来最保守的法院。这也受到美国自由派人士的猛烈抨击，总统拜登则痛批这个受特朗普任命三位大法官后遭保守派彻底把持的最高法院，称“这不是个正常的法院”。实质上，应该反思的不只是法院的保守化，而是法院的权力来源本身。
一来，依据人民主权论或左派观点，一个非民选机构可以屡屡推翻民选政府议程，这在本质上是没有民主合法性的。学界一度认为，引入独立于民意的中立司法机构，来中和民选机构的社会政策议程与对于议程的社会承载力，能避免决策的极端化。但莫要忘记，非民选机构未必中立，法院的功能载体大法官不可能自外于政治，而大多是具备党派色彩，没有所谓纯粹中立可言。
另外，不可忽视的是司法机构本身可能的极端化做法。由于援引宪法，它经常须回溯长久以前的宪法原初立法意志，易流于保守化，使得横跨历史时代的价值冲突成为可能。在罗斯福新政时期，最高法院曾一口气宣判罗斯福的12项立法违宪，成为新政落地的最大阻力之一，以至于当下的“罗伯茨法院”一次宣判，几乎终结了数十年来在堕胎权方面进步主义议程所取得的进展。
无人能驯服法院介入政治
二来，司法机构实质在三权分立中是缺乏制约的，法官的终身任职加之掌握违宪审查权，理论上而言，它可以宣判任何一项民选议会与政府的法律与政策违宪，而不受任何问责的制约。当法院奉行司法克制主义，即不主动干预议会与政府的议程时，三者的平衡尚可以得到保证，但当法院秉持司法能动主义理念，主动介入社会与政治议程时，没有人能驯服保守的法院。
三权分立初期，法院是最弱的一造，但当其被赋予违宪审查与司法解释权后，情况出现了翻转。它在被赋予此种极大权限的同时，并没有授予相应的责任程序，唯有待大法官辞世或退休，民选政府才掌握介入其议程的时间窗口。
三来，法院内部的议事程序实质也饱含弊端。长期以来，法院议程的保守或自由与否，系于“摇摆者”之上。“罗伯茨法院”前期是由安东尼·肯尼迪作为“摇摆者”，掌握了实质权力；当下被认为可能“摇摆”的罗伯茨、卡瓦诺和巴雷特，被自由派人士寄予希望。因此，看似不由民选又不受制约的最高法院的决定，实质上被数位“摇摆者”所左右。由此，数量与权力的不对称又成为悖论。
由人民经民主机制，抛开司法机构而主导立法进程，诉诸管制立法、社会立法乃至道德立法又如何？
历史案例于美国19世纪的进步主义时代早已有之。当时，司法机构的权力尚未如当下强化，美国社会在剧烈而不平衡的发展中，亦有强烈的道德纯化议程，将一切社会问题道德化，主张通过道德的复兴，运用伦理的力量，来重建遭到工业文明破坏的社会价值体系。反映在立法上则是“高尚的立法实验”，譬如绕过司法机构，以宪法修正案的形式，通过迄今为止唯一被废止的宪法修正案“禁酒令”。据统计，在禁酒期间，政府总共逮捕了50多万人，其中30万人被判刑。
狂热的民众主导道德立法，以“酒”作为文化堕落与社会腐败的替罪羔羊，民主地摧毁了法律所保护的个人自由，合法地颠覆了宪法创立时所主张的基本精神，将道德立法推向深入，而又最终抛弃了他们所主张的道德，进行有组织的“私酒犯罪”。数据显示，禁酒令实施后期，纽约的人饮酒状况甚至比禁酒令修正案实施之前还要严重。最后，又是在民众的欢呼声中，根本难以长期执行的禁酒令被废止。过于古板的宪法与易于狂热的民意，由此形成美国的宪政之殇。
天然逻辑张力
一方面，宪政精神在于限制权力，民主机制要求民意变现，二者具备天然逻辑张力。另一方面，宪法如要适应时代与民情变化，须引入民主机制，以修宪方式加以更新，这就引入了冲突的可能。美国宪法以个人自由本位的宪政精神为根基，但亦不得不接受民主精神来保证适应性与活力性。
一旦预留了民主机制作为修宪工具，即使搭配修宪层面的繁复性与高准入，如美国的修宪机制须经三分之二的国会多数或州议会提案，再经由四分之三的州议会或制宪会议批准，宪政与民主的两难亦会出现：或是存在以统一的道德观念为基石，以集体的民意诉求为力量，迈过修宪程序的繁复，进行“违宪式修宪”的可能，民主地限制自由，合法地颠覆宪法，如进步主义时代以狂热的民主诉诸道德立法，推出难以理解的“禁酒令”；或是宪法的实质诠释机关最高法院，立足非民选的权力来源，不受制约的宪法审查，凭借修宪程序的繁复对民主的考验，保守僵化地适用古板的宪法，无视集体的民意诉求，对抗社会的统一道德，合法地置民主于无可奈何之境地。
但民主最终一定会挑战宪法，人民在立宪时与立宪后的权力，实质是不平等的。立宪时的人民更像主权者，通过制宪会议主动订立宪法；但在立宪后，却成了被动的国民，只能被动地服从宪法，而活着的国民，大可能最终会挑战早已死去的主权者，争得活人的权力。民主则最终一定会挑战宪法，不管守护者最高法院有多顽固。可以预见到的是，自由派人士对最高法院的反扑，将在今后较长一段时间呈现。
事实上，任何法律的生命力在于对持久之人性与人心的适应，不应随波逐流于一时易变的民情，而当深思熟虑，也不应无视民意的稳定多数而固执教条，同时亦须有能力将大量法外世界的活动，吸纳进体制内。法律的功能应该是将绝大多数人的绝大多数行为，纳入合法的框架内，以抑制法外行为、法外现象。这才是法律所应提供给社会的制度化能力，否则是更大的制度性失败。法理的中道所保证的，宪政与民主之平衡，是任何现代国家的长期必修课。
作者是上海市美国问题研究所研究助理
